rischi e criticità operative per le imprese italiane

Per le imprese italiane che operano negli Stati Uniti, la cessazione di un rapporto di lavoro può apparire, almeno in prima battuta, meno formalistica rispetto a quanto avviene in molti ordinamenti europei. Nella maggior parte degli Stati americani, infatti, il rapporto si presume costituito secondo il principio dell’at-will employment, che riconosce tanto al datore di lavoro quanto al dipendente un’ampia flessibilità nel porvi fine.

Tale flessibilità, tuttavia, non elimina il rischio legale né la necessità di svolgere un’analisi preventiva accurata. Possono assumere rilievo gli accordi stipulati con il dipendente, le policy aziendali, il luogo di svolgimento dell’attività, l’appartenenza a una categoria protetta, l’eventuale esercizio di attività tutelate, la documentazione conservata dalla società e le circostanze concrete della cessazione. Prima di adottare qualsiasi provvedimento sfavorevole è quindi essenziale effettuare una verifica approfondita, così da ridurre il rischio di controversie e rispettare la disciplina federale, statale e locale applicabile.

L’at-will employment: regola generale ed eccezioni

Nella quasi totalità degli Stati americani, il rapporto di lavoro si presume regolato dall’at-will employment. Ciò significa che il datore di lavoro e il dipendente possono porre fine al rapporto in qualsiasi momento, con o senza preavviso e, in linea generale, senza necessità di dimostrare una giusta causa, purché la decisione non sia fondata su motivazioni illecite.

Per un’impresa italiana non familiare con il sistema statunitense, questa rappresenta una differenza di rilievo. Il rapporto at will non impone normalmente di provare una causa di licenziamento, riconoscere un periodo legale di preavviso, corrispondere un’indennità di cessazione o prevedere un periodo di prova. Tali tutele possono però essere riconosciute volontariamente e assumere natura vincolante attraverso un contratto, una lettera di assunzione o una policy scritta.

La prima attività da svolgere consiste pertanto nella verifica dei documenti che regolano il rapporto. Il contratto di lavoro, la lettera di assunzione, il manuale del dipendente, un piano di severance, una policy aziendale, un contratto collettivo o altre comunicazioni del datore di lavoro possono generare obblighi che ne limitano la discrezionalità o impongono specifiche procedure in caso di cessazione.

Esistono inoltre importanti eccezioni all’at-will employment. Il dipendente non può essere licenziato per una ragione contraria all’ordine pubblico, in violazione di un obbligo contrattuale o delle tutele previste dalla legge. Le discipline federali, statali e, in alcuni casi, locali vietano in particolare discriminazioni e ritorsioni fondate su caratteristiche protette o sull’esercizio di attività tutelate. Il sistema garantisce quindi flessibilità, ma non esonera il datore di lavoro dal rispetto degli obblighi applicabili.

La decisione: ragioni aziendali e rischio di contestazioni

Prima di procedere, il datore di lavoro dovrebbe porsi due domande connesse: esiste una legittima ragione aziendale a fondamento della decisione? La cessazione potrebbe esporre la società a una contestazione in materia di lavoro? La ragione effettiva deve trovare riscontro nella documentazione e nei dati disponibili.

Tra le motivazioni più comuni rientrano una performance insufficiente, una condotta impropria, la violazione di policy, assenze o ritardi reiterati, dichiarazioni non veritiere sulle qualifiche, la soppressione della posizione, una riorganizzazione, difficoltà economiche o una riduzione del personale.

Anche quando esiste una ragione aziendale, occorre verificare se il dipendente possa sostenerne la natura di pretesto volto a mascherare una discriminazione, una ritorsione o un altro profilo di illegittimità. Il rischio può essere maggiore, tra l’altro, quando il lavoratore abbia recentemente denunciato molestie o discriminazioni, richiesto un accomodamento per disabilità, usufruito di un congedo protetto, partecipato ad attività sindacali, sollevato questioni retributive, presentato una richiesta nell’ambito della workers’ compensation o segnalato condotte ritenute illecite.

Documentazione e verifiche interne

La predisposizione e la conservazione della documentazione sulle ragioni della cessazione rivestono un’importanza essenziale. Essa deve rappresentare fedelmente la motivazione effettiva e, idealmente, essere predisposta quando emergono i problemi di performance o di condotta, anziché essere ricostruita dopo l’assunzione della decisione.

In caso di performance insufficiente, i documenti rilevanti possono comprendere valutazioni, e-mail sul mancato raggiungimento degli obiettivi, note di riunioni, richiami, provvedimenti disciplinari, osservazioni del dipendente e un performance improvement plan o PIP. Dovrebbero risultare le aspettative comunicate, le carenze riscontrate e le opportunità di miglioramento riconosciute. 

Se la decisione è collegata a una riorganizzazione o alla soppressione di una posizione, la società dovrebbe conservare budget, presentazioni interne, organigrammi, previsioni economiche e materiali che dimostrino il cambiamento delle esigenze operative. Dovrebbe inoltre poter spiegare i criteri di selezione, le ragioni dell’eliminazione della posizione e la futura allocazione delle relative responsabilità.

In presenza di contestazioni riguardanti condotte illecite, discriminazioni, molestie o ritorsioni, può essere necessario completare una verifica interna o un’indagine interna. Può essere opportuno ascoltare la versione del dipendente, raccogliere i documenti e sentire i soggetti informati. Nei casi con un rischio giuridico o reputazionale maggiore, è consigliabile consultare un legale statunitense.

Severance: volontaria, ma spesso strategica

La severance deve essere distinta dagli importi già maturati dal dipendente e legalmente dovuti. Consiste in un pagamento aggiuntivo riconosciuto in occasione della cessazione e non sostituisce retribuzioni, provvigioni, benefit acquisiti o altre somme dovute in base alla legge, al contratto o alle policy.

Negli Stati Uniti, la severance non è generalmente obbligatoria, salvo che sia prevista da un contratto, una lettera di assunzione, un piano dedicato, una policy, un contratto collettivo o una prassi aziendale consolidata. Alcune normative statali possono introdurre obblighi differenti, anche in determinate riduzioni del personale. La disciplina deve quindi essere verificata caso per caso. 

Il pacchetto dovrebbe essere formalizzato attraverso un accordo di separazione e liberatoria, con cui il dipendente rinuncia, nei limiti consentiti, alle pretese connesse al rapporto in cambio del pagamento supplementare. Requisiti specifici possono riguardare le rinunce a pretese per discriminazione fondata sull’età e gli accordi proposti nell’ambito di cessazioni collettive. Validità e contenuti consentiti possono inoltre variare in funzione del luogo di lavoro.

Preavviso, competenze finali e benefit

Nell’ambito di un rapporto at will, il preavviso di cessazione non è generalmente obbligatorio, ma può essere previsto da un contratto, una policy, un contratto collettivo o dalla normativa applicabile.

Sebbene il preavviso di due settimane sia spesso considerato una forma di cortesia professionale, non costituisce un obbligo legale generale. Il datore di lavoro può riconoscere un preavviso, non riconoscerlo oppure corrispondere un importo in luogo del preavviso, il cosiddetto pay in lieu of notice. Tale pagamento deve essere distinto dalla severance, che rappresenta un beneficio aggiuntivo.

Un profilo distinto riguarda le competenze finali. Occorre determinare quali importi siano dovuti e quando debbano essere pagati, generalmente alla luce della normativa dello Stato in cui l’attività è stata prestata. Il pagamento può comprendere retribuzioni, straordinari, ferie maturate e non utilizzate, bonus, provvigioni, rimborsi spese e altri importi.

I termini variano significativamente da uno Stato all’altro e possono dipendere dalla natura volontaria o involontaria della cessazione. Anche la liquidazione delle ferie dipende dalla normativa statale applicabile, dalla policy aziendale e dalle condizioni di maturazione del beneficio.

La società dovrebbe inoltre verificare quando cessino i benefit, inclusa la copertura sanitaria, e se debba essere offerta una continuazione ai sensi del COBRA o di una normativa statale equivalente. Licenziamenti collettivi, chiusure di stabilimenti o riduzioni di maggiori dimensioni possono attivare obblighi di preavviso ai sensi del WARN Act federale o di una disciplina mini-WARN. Tali obblighi devono essere analizzati con adeguato anticipo.

In conclusione

L’at-will employment riconosce ai datori di lavoro statunitensi un significativo grado di flessibilità, ma non elimina i rischi giuridici, economici e operativi connessi alla cessazione. Prima di procedere, un’impresa italiana dovrebbe verificare la posizione del dipendente, esaminare i documenti e le policy, individuare e documentare la legittima ragione aziendale, valutare possibili contestazioni e determinare gli obblighi in materia di severance, preavviso, competenze finali e benefit.

Poiché tali obblighi possono variare in funzione del luogo in cui l’attività viene effettivamente svolta, l’analisi deve essere condotta caso per caso. Per le imprese che gestiscono dipendenti in più giurisdizioni statunitensi, una verifica legale tempestiva e una documentazione coerente sono essenziali per preservare la flessibilità del sistema at will, riducendo il rischio di controversie e responsabilità impreviste.

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