Quando una prestazione affidata a un’impresa terza può essere
ricondotta a un contratto continuativo di cooperazione? In quali
casi, invece, l’operazione deve essere qualificata come subappalto?
La natura eventuale di un’attività è sufficiente a renderla
secondaria o accessoria?
E il contratto di cooperazione può essere utilizzato per
sopperire alla mancanza di un requisito di qualificazione
dell’offerente? A rispondere è il TAR Sicilia, sez.
staccata di Catania, con la
sentenza del 10 luglio 2026, n. 2032, intervenuta sul
perimetro applicativo dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.Lgs.
n. 36/2023.
La pronuncia ribadisce che la distinzione tra subappalto
e contratto continuativo di cooperazione non dipende dalla
denominazione scelta dalle parti, né dalla durata del
rapporto commerciale, ma dalla natura delle prestazioni, dalle
modalità con cui vengono eseguite e dal soggetto che ne riceve
direttamente il risultato.
Contratti di cooperazione o subappalto?Il TAR
sulle prestazioni affidate al terzo
La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento
di un servizio, la cui lex specialis richiedeva
anche l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nella
Categoria 4.
L’aggiudicataria aveva dichiarato che il servizio sarebbe stato
eseguito anche attraverso un proprio concessionario territoriale,
legato da un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto
prima dell’indizione della gara e in oossesso dell’iscrizione nella
Categoria 4.
La seconda classificata ha contestato l’aggiudicazione,
sostenendo che il contratto di cooperazione fosse stato utilizzato
per affidare a un terzo una parte significativa del servizio e,
nello stesso tempo, per colmare la mancanza di un requisito di
qualificazione in capo all’offerente.
Subappalto e contratti continuativi di cooperazione: i criteri
dell’art. 119
Il punto di partenza nella questione è l’art.
119, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023, secondo
cui non si configurano come attività affidate in subappalto le
prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore
dell’affidatario sulla base di contratti continuativi di
cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti prima
dell’indizione della procedura.
L’esclusione dalla disciplina del subappalto richiede, quindi,
la presenza congiunta di più condizioni. Non basta che
il contratto sia anteriore alla gara, né che il rapporto
con il terzo sia stabile, strutturato o pluriennale. Occorre
verificare anche quale attività venga effettivamente svolta, quale
posizione assuma rispetto all’oggetto dell’appalto e a chi sia
destinato il risultato della prestazione.
Nel contratto continuativo di cooperazione, il
terzo rende un’attività all’affidatario, che la riceve, la
inserisce nella propria organizzazione imprenditoriale e la
utilizza per adempiere alle obbligazioni assunte nei confronti
della stazione appaltante. La prestazione del cooperante rimane,
dunque, strumentale rispetto a quella finale. Il soggetto terzo non
si sostituisce all’affidatario, ma gli fornisce un apporto che
viene assorbito e rielaborato nella sua organizzazione.
Nel subappalto, invece, il terzo esegue
direttamente una parte delle prestazioni comprese nell’oggetto
dell’affidamento, utilizzando la propria organizzazione, i propri
mezzi e il proprio personale. Per quella parte dell’appalto, il
subappaltatore si sostituisce materialmente
all’affidatario e rende il risultato della propria
attività direttamente alla stazione appaltante.
La distinzione si fonda quindi su due elementi strettamente
collegati: da una parte, la prestazione affidata al terzo deve
essere realmente secondaria, accessoria o sussidiaria; dall’altra,
deve essere resa in favore dell’appaltatore e inserita nella sua
organizzazione.
Se, al contrario, il terzo esegue autonomamente una quota
significativa del servizio destinato all’amministrazione, il
rapporto deve essere ricondotto alla disciplina del subappalto,
indipendentemente dal nome attribuito al contratto.
Subappalto di fatto: quando il terzo esegue direttamente la
prestazione
Il TAR ha attribuito particolare rilievo alla direzione della
prestazione e al modo in cui il terzo interviene nel processo
esecutivo.
Nel contratto di cooperazione, l’attività viene resa
all’aggiudicatario, che la integra nella propria struttura
produttiva e la ingloba nella prestazione finale. Nel subappalto,
invece, il terzo realizza direttamente una parte dell’obbligazione
assunta dall’appaltatore nei confronti dell’amministrazione.
Non è quindi sufficiente verificare chi fatturi il corrispettivo
alla stazione appaltante o chi assuma formalmente la responsabilità
complessiva del contratto. Occorre ricostruire chi esegua
materialmente le singole attività e chi ne riceva immediatamente il
risultato.
Quando il terzo interviene direttamente nei luoghi indicati
dall’amministrazione ed esegue una parte delle operazioni previste
dalla lex specialis, non si limita a fornire un apporto interno
all’organizzazione dell’aggiudicatario. In questa situazione,
assume il ruolo di effettivo esecutore di una quota
dell’appalto.
Nel caso esaminato, l’impresa terza non avrebbe fornito soltanto
prodotti, mezzi o servizi preparatori destinati all’aggiudicataria,
ma avrebbe effettuato direttamente alcuni dei servizi richiesti,
attività che non erano estranee o meramente strumentali rispetto
all’affidamento, ma coincidevano con prestazioni espressamente
comprese nell’oggetto contrattuale. Il terzo, pertanto, non operava
all’interno dell’organizzazione dell’aggiudicataria, ma si
sostituiva a essa nell’esecuzione di una parte significativa del
servizio.
Prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie: l’eventualità non
basta
Un passaggio rilevante della sentenza riguarda il fatto che una
prestazione debba essere attivata soltanto al verificarsi di
determinate condizioni non consente, da sola, di qualificarla come
secondaria o accessoria.
Nel caso esaminato, la manutenzione giornaliera era
espressamente ricompresa nell’oggetto dell’appalto e risultava
funzionalmente collegata al servizio di noleggio, come
naturale propagazione dell’attività di
manutenzione ordinaria.
Senza queste operazioni, il servizio non avrebbe potuto essere
regolarmente svolto in caso di utilizzo delle strutture. La loro
attivazione su richiesta dell’amministrazione riguardava quindi il
momento dell’esecuzione, ma non ne modificava la rilevanza
nell’economia complessiva dell’affidamento.
Ne deriva che eventualità e accessorietà non sono
concetti equivalenti: una prestazione può essere
subordinata al verificarsi di un evento e, nello stesso tempo,
costituire una componente essenziale o significativa del servizio
appaltato.
Requisiti di qualificazione: il contratto di cooperazione non
sostituisce avvalimento e subappalto
La questione assume ulteriore rilievo perché l’impresa terza era
il soggetto in possesso dell’iscrizione nella Categoria 4 richiesta
dalla lex specialis, mentre l’aggiudicataria era priva di tale
qualificazione. L’assetto esecutivo prevedeva, quindi, che proprio
il soggetto qualificato svolgesse direttamente le attività per le
quali il requisito era necessario.
Secondo il TAR, il contratto continuativo di cooperazione
non può essere utilizzato per mettere a disposizione
dell’offerente un requisito posseduto esclusivamente dal
terzo, quando quest’ultimo diventa l’effettivo esecutore
della prestazione qualificata.
In questa situazione, il soggetto esterno non integra una
semplice struttura di supporto dell’aggiudicatario, ma realizza la
parte dell’appalto per la quale è richiesta la specifica
abilitazione. Il ricorso all’art. 119, comma 3, lett. d), del
D.Lgs. n. 36/2023 finisce così per aggirare le regole sul possesso
dei requisiti e la disciplina applicabile all’affidamento a terzi
delle prestazioni contrattuali.
Il contratto continuativo di cooperazione non può, in altre
parole, svolgere surrettiziamente la funzione propria
dell’avvalimento o del subappalto.
L’anteriorità del contratto e la stabilità del rapporto
commerciale possono dimostrare che la collaborazione non sia stata
costituita appositamente in occasione della gara, ma non
consentono di trasferire all’offerente la qualificazione del
cooperante né di affidargli direttamente una parte
essenziale dell’appalto.
Carenza del requisito e aggiudicazione illegittima: gli effetti
della sentenza
Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la censura
relativa alla violazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del
D.Lgs. n. 36/2023 e alla carenza del requisito professionale
richiesto dalla lex specialis, annullando l’aggiudicazione e
riconoscendo alla seconda classificata il diritto a
conseguire l’affidamento e la successiva stipulazione del
contratto.
La sentenza impone una verifica sostanziale dei
contratti continuativi di cooperazione. Non è sufficiente
controllare la data di sottoscrizione del contratto o la durata del
rapporto commerciale, ma occorre accertare quale attività venga
affidata al terzo, quale peso assuma nell’oggetto dell’appalto, chi
ne sia il destinatario effettivo e con quale organizzazione venga
eseguita.
Il controllo assume particolare rilievo quando il soggetto
esterno possiede un requisito tecnico o professionale mancante
all’aggiudicatario. In questa ipotesi, la stazione appaltante deve
verificare se il terzo svolga una funzione realmente strumentale
oppure sia, nella sostanza, il reale esecutore della
prestazione qualificata.
Per gli operatori economici, la pronuncia conferma che non è
possibile appellarsi alla stabilità del rapporto commerciale o
all’anteriorità del contratto per esternalizzare attività comprese
nel nucleo dell’appalto. Quando il terzo esegue direttamente una
parte significativa del servizio, utilizzando la propria
organizzazione e soddisfacendo immediatamente il bisogno della
stazione appaltante, il rapporto ricade nella disciplina del
subappalto, indipendentemente dalla denominazione utilizzata dalle
parti.
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