un nuovo vecchio strumento di risoluzione della crisi*

Questa ultima argomentazione rappresenta, probabilmente, l’aspetto più problematico di una tesi che, comunque, ha il pregio di (cercare di) risolvere gran parte dei profili critici delle posizioni classiche. 

Sostenere che il concordato con assuntore implichi sempre la liberazione del proponente pare, almeno a parere di chi scrive, una forzatura eccessiva rispetto alla lettera della norma. Se infatti questa fosse la regola, perché mai il legislatore avrebbe dovuto inserire l’inciso “con liberazione immediata del debitore”, inciso che depone oggettivamente in senso contrario e cioè quello di una pletora di forme di concordato con assuntore. 

Inoltre, sostenere che esista un’unica forma di assuntoria (i.e., negozio solutorio con novazione oggettiva e soggettiva) significherebbe restringere molto, se non addirittura negare, l’ampia autonomia di cui il proponente – per dottrina pressoché pacifica – dispone nella predisposizione della proposta[41]. 

L’inciso “qualsiasi altra forma” di cui all’art. 84, comma 1, CCII dimostra chiaramente la volontà del legislatore di non fissare un numero chiuso e preordinato di tipologie concordatarie, lasciando al debitore la libertà di definire come meglio crede, per quanto nei limiti della legalità, le modalità attraverso cui intende perseguire lo scopo ultimo del superamento della crisi[42]. Il Codice della Crisi, in altre parole, elenca una serie di forme tipiche di concordato (i.e., concordato in continuità diretta, indiretta o liquidatorio) per finalità esclusivamente esemplificative e fissa alcune regole inderogabili (e.g., “[n]el concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura anche non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta) atte a consentire la differenziazione fra le varie fattispecie, senza per questo definire ex ante le concrete modalità in cui il soddisfacimento dei creditori avverrà, in quanto, per ragioni di opportunità e di autonomia, l’individuazione di queste è rimessa esclusivamente al debitore. 

Se tanto è vero, allora anche il concordato con assuntore rappresenta uno strumento malleabile per il proponente nella misura in cui i suoi caratteri essenziali vengano rispettati: assunzione degli obblighi concordatari da parte di un terzo e attribuzione in suo favore delle attività del debitore. Entro questi limiti, la proposta potrà essere liberamente plasmata dal debitore e potrà prevedere ora la sua totale liberazione a seguito dell’omologa ovvero non prevederla, ora un effetto novativo anche sul piano soggettivo ovvero solo su quello oggettivo, ora – secondo alcuni – un’assunzione limitata[43]. Ancora, non si ravvisano ostacoli a replicare ciò che già la giurisprudenza aveva ammesso nel vigore della precedente L. fall. e cioè la compresenza di due assuntori[44]. 

Solo in presenza dei relativi presupposti, dunque, potrà dirsi che il singolo concordato con assuntore abbia avuto effettivi novativi sia sul piano oggettivo sia sul piano soggettivo in quanto gli elementi qualificatori della fattispecie non sono questi, bensì, come detto, l’assunzione degli obblighi concordatari da parte di un terzo e l’attribuzione in suo favore delle attività del debitore[45]. 

A ben vedere, poi, un altro presupposto indefettibile dello strumento in parola – ma, in realtà, di qualunque domanda di concordata – risiede nell’esclusiva facoltà del debitore di presentazione della domanda e di formulazione della proposta. Tale prerogativa costituisce un principio e imperativo cardine dell’intero sistema concorsuale che, come tale, non può mai essere messo in discussione. 

Nella parte in cui suggerisce di individuare nell’articolato negozio di assuntoria una pluralità di contratti, di cui uno stipulato tra terzo e creditori nell’ambito del quale l’offerta del primo viene espressa attraverso la proposta depositata dal debitore, e l’accettazione dei secondi risiede nell’adesione al concordato, l’orientamento di cui si discorre si pone in antitesi con tale principio. Ritenere che dalla proposta depositata, formulata e sottoscritta dal debitore nell’esercizio della propria autonomia al fine di comporre la situazione di crisi con i propri creditori, a cui questa è rivolta[46], significherebbe negare il predetto monopolio contravvenendo a una prescrizione normativa[47]. Bisognerebbe, infatti, accettare l’idea che la domanda sia depositata e la proposta sia formulata anche da un soggetto terzo diverso dal debitore, il quale, fino al momento dell’omologa, è estraneo alla crisi. E bisognerebbe ammettere anche che l’oggetto del giudizio del Tribunale in forza del quale, se positivo, si ammette una deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c. lì dove si prevede che il concordato omologato produca effetti anche nei confronti dei creditori dissenzienti (v. art. 117 CCII)[48], non sia solo l’accertamento della legittimità della pretesa del debitore di regolare la propria situazione di crisi secondo la disciplina del concorso concordatario in luogo di quella dell’esecuzione forzata[49], ma anche della validità formale e sostanziale del contratto stipulato tra assuntore e terzi. 

A parere di chi scrive, un ulteriore aspetto di debolezza della tesi, comunque in realtà anche alle altre posizioni analizzate, risiede proprio in questo e cioè nel voler leggere mediante la lente del diritto dei contratti un fenomeno che, almeno in parte, contrattuale non è[50]. Ne deriva la necessità di un’elaborazione ermeneutica più complessa e articolata di quanto il fenomeno, considerato nella sua effettiva configurazione, richieda. 

La proposta di ravvisare un contratto tra creditori e terzo con obblighi solo a suo carico e secondo le modalità sopra descritte, costituisce un esempio paradigmatico dell’eccessiva complessità della ricostruzione. Per coordinare tale lettura con il possibile voto negativo dei creditori e, dunque, per giustificare la legittimità dell’adempimento dell’assuntore anche nei confronti dei dissenzienti si impone una deroga al principio di cui all’1372 c.c. difficilmente spiegabile e, probabilmente, di relativa utilità. 

La sottoscrizione di un ulteriore accordo, ancorché questa volta concluso con il terzo assuntore, non sembra apportare ai creditori alcun concreto vantaggio neppure sul piano della tutela giuridica. Ciò vale, in particolare, con riguardo alle garanzie di solvibilità e di adempimento dell’assuntore. Come meglio si dirà, il piano presentato dal debitore proponente deve indicare le garanzie patrimoniali offerte dall’assuntore, le modalità e i tempi di esecuzione dell’impegno assunto, e ogni altro elemento utile affinché i creditori possano esprimere un voto consapevole sulla proposta[51]. Tali informazioni sono sottoposte dapprima al vaglio dell’attestatore[52] e successivamente a quello degli organi della procedura[53]. Non è ravvisabile, pertanto, alcuna effettiva esigenza di una ulteriore manifestazione negoziale da parte dei creditori né, tantomeno, del terzo sicché la tesi in esame finisce per configurare un quid pluris di limitata utilità pratica per cui si richiede, di contro, un significativo sforzo ricostruttivo e l’ammissione di soluzioni interpretative non immediatamente conciliabili con il dato normativo.