È possibile dichiarare in gara di voler subappaltare il
99% della prestazione? Una percentuale così
elevata determina automaticamente l’esclusione oppure, dopo il
superamento dei limiti quantitativi generalizzati al subappalto,
occorre verificare quale parte della commessa rimanga
effettivamente in capo all’aggiudicatario? E quando il
subappaltatore, anziché partecipare all’esecuzione accanto
all’affidatario, finisce nei fatti per prenderne il posto?
Su questi interrogativi è intervenuto il TAR
Liguria, Genova, Sez. I, con la
sentenza 1° agosto 2026, n. 995, relativa a una
procedura nella quale l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler
subappaltare il 99% della prestazione qualificante.
La decisione non individua una nuova percentuale massima di
subappalto: il TAR ha escluso che possa essere fissata una
soglia astratta, perché, quando la quota affidata
a terzi si avvicina alla totalità, la verifica deve essere condotta
caso per caso, valutando se il subappaltatore si limiti ad
affiancare l’operatore economico oppure sia destinato,
sostanzialmente, a sostituirlo.
Subappalto al 99%: quando scatta l’esclusione
La controversia è nata nell’ambito di una procedura suddivisa in
più lotti, alla quale hanno partecipato soltanto due operatori
economici. Il disciplinare prevedeva un particolare vincolo di
aggiudicazione, in base al quale l’operatore che avesse ottenuto
uno dei lotti non avrebbe potuto aggiudicarsi anche gli altri due,
salvo il caso in cui fosse stato l’unico concorrente.
Uno degli operatori si è classificato al primo posto in tutti i
lotti ma, per effetto di questa regola, ha potuto ottenerne
soltanto uno, mentre gli altri sono stati aggiudicati al
concorrente arrivato secondo.
Da qui è nato il ricorso contro una delle aggiudicazioni,
nell’ambito del quale sono stati contestati diversi profili. Quello
decisivo ha riguardato il subappalto, perché
l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler affidare a terzi il 99%
della prestazione qualificante.
La situazione sottoposta al TAR presentava quindi una
particolarità evidente: il concorrente non aveva dichiarato di
subappaltare l’intera prestazione, ma ne aveva mantenuto
formalmente in capo a sé soltanto l’1%.
Subappalto integrale e art. 119 del d.Lgs. n. 36/2023: cosa vieta
il Codice
Il TAR ha preso le mosse dall’art. 119 del
d.Lgs. n. 36/2023, che al comma 1 stabilisce che gli
affidatari eseguono in proprio le opere, i lavori, i servizi e le
forniture compresi nel contratto e considera nullo l’accordo con
cui venga affidata a terzi l’integrale esecuzione delle
prestazioni.
Il comma 2 definisce invece il subappalto come il contratto
mediante il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di
parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto.
Da queste disposizioni il Collegio ha ricavato due principi
collegati: il soggetto selezionato sulla base dei requisiti
dichiarati e dell’offerta presentata deve essere quello che
effettivamente esegue la commessa, mentre il subappalto può
riguardare una parte delle prestazioni, non l’intera
esecuzione.
Sul punto, il giudice ha richiamato anche l’art. 71 della
Direttiva 2014/24/UE, che fa riferimento alle “parti
dell’appalto” eventualmente destinate al subappalto.
Limiti quantitativi al subappalto: l’orientamento della
giurisprudenza UE
Il TAR ha poi esaminato il rapporto con la giurisprudenza
europea che ha portato al superamento dei limiti
quantitativi generalizzati al subappalto.
In particolare, ha richiamato la sentenza della Corte di
Giustizia UE, Sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la
quale è stata ritenuta non conforme al diritto dell’Unione la
previsione di un limite quantitativo alle prestazioni
subappaltabili.
Secondo il Collegio, tuttavia, questo principio non può essere
interpretato fino a consentire anche il subappalto
totale, che rimane incompatibile con il contenuto
dell’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023.
Resta quindi fermo il divieto di affidare a terzi l’intera
esecuzione, mentre il problema riguarda quelle situazioni nelle
quali la percentuale dichiarata non raggiunge formalmente il 100%,
ma vi si avvicina in misura tale da rendere necessario verificare
quale ruolo rimanga all’affidatario.
Subappalto quasi totale: perché non esiste una soglia percentuale
automatica
Su questo passaggio il TAR ha escluso espressamente che possa
essere individuata una percentuale oltre la quale il subappalto
debba essere considerato automaticamente integrale, perché una
soglia astratta riproporrebbe quella stessa logica
quantitativa che la Corte di Giustizia ha già respinto.
Il 99%, quindi, non diventa una nuova percentuale vietata in via
generale. Quando la quota affidata a terzi è prossima alla
totalità, va esaminato l’assetto esecutivo
proposto dal concorrente, così da stabilire se il subappaltatore
sia destinato ad affiancare l’operatore economico oppure a
sostituirlo sostanzialmente.
Questo criterio consente di coordinare il superamento dei limiti
percentuali generalizzati con la permanenza del divieto di
subappalto integrale.
Quando l’1% residuo non evita il divieto di subappalto
integrale
Nel caso esaminato, l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler
subappaltare il 99% della prestazione qualificante, lasciando
quindi formalmente in capo a sé l’1%.
Il TAR ha valutato questa ripartizione secondo criteri di
razionalità produttiva e ha ritenuto implausibile
che, in un’esecuzione articolata tra più soggetti, il 99% della
prestazione venisse svolto dal subappaltatore mentre il concorrente
si procurasse mezzi e personale per eseguire
direttamente una componente pari soltanto all’1% della
commessa.
La valutazione ha tenuto conto anche della natura del servizio,
che, secondo il giudice, non presenta ordinariamente una divisione
delle fasi di lavoro tale da rendere plausibile una distribuzione
dell’esecuzione secondo un rapporto del 99% e dell’1%.
La percentuale non può quindi essere valutata isolatamente, ma
deve essere letta insieme alle caratteristiche della
prestazione e all’organizzazione necessaria per eseguirla.
Nel giudizio esaminato, la conclusione è dipesa dalla combinazione
tra una quota estremamente elevata affidata al subappaltatore, la
consistenza minima della parte rimasta all’aggiudicatario e le
caratteristiche del servizio.
Affiancamento o sostituzione dell’aggiudicatario: il criterio per
riconoscere il subappalto integrale
Il TAR ha individuato il criterio decisivo nella distinzione tra
affiancamento e sostituzione.
Quando la quota di subappalto è prossima alla totalità, il dato
percentuale non è sufficiente, perché ciò che deve essere
verificato è il ruolo che l’operatore economico conserva
nell’esecuzione del contratto.
Se il subappaltatore partecipa all’esecuzione accanto
all’affidatario, il rapporto rimane nel perimetro dell’art. 119; se
invece l’organizzazione proposta mostra che il soggetto terzo è
destinato ad assumere sostanzialmente l’intera esecuzione,
lasciando all’aggiudicatario una quota soltanto formale, si ricade
nel divieto di subappalto integrale.
Consorzi e subappalto: perché l’esecuzione tramite consorziate
segue regole diverse
L’Amministrazione aveva sostenuto che anche il ricorrente,
essendo un consorzio, si sarebbe limitato a un’attività di
coordinamento amministrativo delle prestazioni rese dalle
consorziate.
Il TAR ha respinto l’obiezione perché il ricorrente è un
consorzio di imprese artigiane, ricompreso dall’art. 65 del
d.Lgs. n. 36/2023 tra gli operatori economici e che, per
espressa previsione dell’art. 67, comma 5, può
avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate.
La situazione non è quindi assimilabile all’affidamento della
prestazione a un soggetto terzo mediante subappalto.
Esclusione dell’offerta e principio di tassatività
Al termine del proprio ragionamento, il TAR ha concluso che
l’offerta dell’aggiudicataria configurava una fattispecie di
subappalto integrale, non ammessa dal Codice, e
che l’operatore avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura.
La difesa dell’Amministrazione aveva richiamato anche il
principio di tassatività delle cause di
esclusione, ma il Collegio ha ritenuto che tale principio
non impedisse l’esclusione, perché il ricorso al subappalto
integrale era espressamente vietato anche dal disciplinare di
gara.
Subappalto integrale: annullamento dell’aggiudicazione, inefficacia
e subentro
Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione, ha dichiarato
inefficace il contratto stipulato con
l’aggiudicataria e ha disposto il subentro del
ricorrente, previo svolgimento delle verifiche da parte della
stazione appaltante.
La sentenza non introduce una nuova soglia massima di subappalto
e non consente di considerare il 99% come percentuale
automaticamente vietata; quando, però, la quota affidata a terzi si
avvicina alla totalità della commessa, la verifica deve riguardare
l’organizzazione dell’esecuzione, la natura della
prestazione e il ruolo che rimane all’operatore economico
selezionato dalla stazione appaltante.
Nel caso esaminato, il restante 1%, letto insieme alle
caratteristiche del servizio, è stato ritenuto incompatibile con un
assetto nel quale l’aggiudicatario continuasse a svolgere una parte
effettiva della commessa.
Il confine non è quindi racchiuso in una percentuale valida per
ogni appalto, ma nella verifica se il subappaltatore partecipi
all’esecuzione accanto all’affidatario oppure finisca per
sostituirlo, lasciandogli soltanto una quota
nominale della prestazione.
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